La CNMC y el test de proporcionalidad


Objeto de la proyectada reforma
Un reciente Proyecto de Real Decreto (PRD) -cuyo texto está actualmente en fase de audiencia e información pública para alegaciones-, prevé mejorar la adecuación de la normativa nacional a la Directiva (UE) 2018/958, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio [1], –cuya transposición ya fue completada– a través de la modificación del Real Decreto 472/2021, de 29 de junio [2].
En concreto, la disposición adicional primera del PRD establece un procedimiento para extender la evaluación de proporcionalidad a las propuestas de códigos deontológicos de los Colegios Profesionales y Consejos Generales, antes de su aprobación o modificación, asumiendo tal función la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC). Por otro lado, la disposición adicional tercera establece como órgano de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas la Conferencia Sectorial para la Mejora Regulatoria y el Clima de Negocios, regulada por el artículo 10 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
Justificación
Debemos partir al analizar esta propuesta, que los Colegios profesionales, cuando ejercitan su función de ordenación de la actividad profesional en el momento de la elaboración de sus estatutos, reglamentos internos y códigos deontológicos, deben adecuarse a los principios de buena regulación, y por ello también al test de proporcionalidad contemplado en el Real Decreto 472/2021, así como a la normativa de defensa de la competencia.
Como la evaluación de proporcionalidad debe realizarse de manera objetiva e independiente, entiende el PRD que resulta insuficiente un mero ejercicio de autoevaluación, que es lo que hasta el momento viene sucediendo en relación a los códigos deontológicos de los Colegios Profesionales y de los Consejos Generales, pues pueden aprobarse por parte de estas corporaciones sin ningún visado ajeno, a pesar de su potencialidad para imponer regulaciones sobre el ejercicio profesional.
Para garantizar los mejores resultados de este proceso, se plantea con esta reforma del Real Decreto 472/2021 que, a partir de ahora, se atribuya a la CNMC la evaluación previa a la aprobación de las propuestas o modificaciones de los códigos deontológicos. No obstante, se precisa que este informe de evaluación no será vinculante para las corporaciones proponentes que, en su caso, deberán motivar las razones por las que no acogen las eventuales observaciones que se formularan en dicho informe de evaluación.
¿Una intromisión injustificada y desproporcionada a la autonomía de los colegios profesionales?
Debe recordarse que la CNMC, se viene pronunciando desde hace años sobre la regulación de los colegios y servicios profesionales desde la óptica de la promoción de la competencia y viene insistiendo en la necesidad de reforzar el análisis de proporcionalidad en la normativa sobre servicios profesionales para evitar obstáculos innecesarios a la competencia; tanto desde un punto de vista más general, como a través del análisis de numerosos proyectos de estatutos y códigos éticos y deontológicos de colegios profesionales [3], mediante informes a instancia de parte [4], expedientes de unidad de mercado, así como en expedientes sancionadores [5].
Igualmente, que la CNMC cuenta con legitimación activa para impugnar ante los tribunales los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, y que la Ley 3/2013, de 4 de junio, prevé expresamente la participación de la CNMC en el proceso de elaboración de normas (ex art. 5.2).
Por otro lado, debemos tener en cuenta que nuestra jurisprudencia considera que las normas deontológicas «no son simples tratados de deberes morales sin consecuencia en el orden disciplinario, sino normas que determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los colegios» (STS de 27 de diciembre de 1993, FJ 4)[6] .
El fundamento legal de esta delegación de potestades públicas a favor de estas corporaciones [7] se encuentra expresamente reconocido en el art. 5, i) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales en cuanto faculta a los mismos para «ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial».
Y en esta función autorreguladora, los colegios gozan de una amplia autonomía respaldada tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la doctrina constitucional que, reconociendo su legalidad y su legitimidad, han venido considerando en numerosos pronunciamientos que la normativa deontológica tiene eficacia de ley para los colegiados, lo que garantiza su obligado cumplimiento [8].
Valoración de la medida propuesta
Expuesto lo anterior, señalaremos que el reconocimiento y respeto de las funciones públicas que ejercen los Colegios Profesionales a la hora de controlar la buena praxis de los profesionales vinculados a los mismos queda suficientemente salvaguardado en la regulación propuesta, en cuanto el informe de evaluación de la CNMC no será vinculante para las corporaciones proponentes.
Por lo anterior, la propuesta permitirá dar adecuado cumplimiento a la exigencia requerida por la Directiva 2018/958 para que la evaluación se realice de manera objetiva e independiente, en cuanto asigna esta función a la CNMC, organismo regulador de los mercados que garantiza y promueve una competencia efectiva en nuestro país.
La exigencia de una evaluación de proporcionalidad objetiva e independiente antes de adoptar nuevas regulaciones que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio que impuso la Directiva (UE) 2018/958, cuya transposición ya fue completada a través del Real Decreto 472/2021, exige la adecuación de la normativa nacional en relación a los códigos deontológicos de los Colegios Profesionales y de los Consejos Generales, pues resulta insuficiente el mero ejercicio de autoevaluación que realizan las corporaciones profesionales sin ningún visado ajeno. Este es el objetivo del Proyecto de Real Decreto que, de ser aprobado, atribuirá la competencia para realizar el informe de evaluación a la CNMC, eso sí, sin carácter vinculante.
Este artículo ha sido nominado a "Artículo de excelencia" en los Premios Blogs Jurídicos de Oro 2023
[1] Como señala el Preámbulo de la norma proyectada, «la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, tiene como objetivo establecer un marco común para efectuar las evaluaciones de proporcionalidad antes de introducir nuevas disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio, o de modificar las existentes, de forma que todos los Estados miembros utilicen el mismo test al realizar la evaluación a que les obliga la normativa europea sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales, todo ello con la finalidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior a la vez que se garantiza la transparencia y un nivel elevado de protección de los consumidores y las consumidoras.»
[2] Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.
[3] Entre los informes sobre proyectos de estatutos de colegios profesionales, pueden citarse, entre otros, los IPN/CNMC/004/16, relativo a los Estatutos de los Colegios Oficiales de Ingenieros Agrónomos, el IPN/CNMC/021/16, sobre los Estatutos de los Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales y el IPN/CNMC/022/16, sobre los Estatutos de los Colegios Oficiales de los Ingenieros de Telecomunicaciones, IPN/CNMC/010/20 sobre Estatutos de los Colegios Profesionales de Protésicos Dentales, IPN/CNMC/016/20 sobre los Estatutos del Consejo General de Colegios de Ópticos-Optometristas, IPN/CNMC/048/20 sobre los Estatutos de Colegios de Educadoras y Educadores Sociales, así como también los no estrictamente relacionados con Estatutos, como el INF/CNMC/005/15 Informe sobre la propuesta remitida por el consejo superior de los colegios de arquitectos de España para la fijación de criterios para la confección de las listas de peritos arquitectos, o el INF/CNMC/039/18, proyecto de código ético y deontológico del colegio de ingenieros de caminos canales y puertos.
[4] Informes emitidos a solicitud de los colegios solicitantes, en ejercicio de las competencias consultivas de la CNMC en aplicación del artículo 5.2.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
[5] La CNMC se ha pronunciado sancionando conductas consideradas restrictivas de la competencia, tales como la fijación de honorarios mínimos y orientativos; cuantía y posibilidad de publicidad de los colegiados, la existencia de reservas de actividad y exigencias de colegiación obligatoria para el ejercicio de la profesión (Resoluciones del TDC, de 26 de noviembre de 2002, Expte. 529/01 y de14 de diciembre de 2000, Expte. 481/99, entre otras).
[6] En similar sentido se pronuncian las SSTS de 10 y 17 de diciembre de 1998 (FJ 5 y 6, respectivamente), así como la STC 219/1989, de 21 de diciembre (FJ 5), que manifiesta que «los códigos deontológicos determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los Colegios para ordenar... la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares».
[7] Los colegios profesionales son «entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines» (art. 1 Ley 2/1974 de Colegios Profesionales).
[8] Señala la STC 219/89, de 21 de diciembre, FJ. 5: «Tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los Colegios para ordenar la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares (…) y, por tanto, genera una más que razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontología profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los Colegios profesionales. Y, en último extremo, este mismo criterio por el que se considera el incumplimiento de dichas normas como merecedor de las sanciones previstas en el ordenamiento corporativo es el que viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo».